新三板挂牌关于竞业禁止的两种情形

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　　确实在新三板标准反馈问题中，通常全国股转系统要求主办券商及律师核查，公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷，若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响。

　　竞业禁止是企业保护其商业秘密的主要手段之一。我国法规政策允许企业与职工签订竞业禁止条款、协议。如《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。

　　竞业禁止一般分为两种情形，一是法定竞业禁止，即法律规定的竞业禁止。主要是指《公司法》的规定。根据《公司法》第149条的规定：公司董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，禁止自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。这就是法定的竞业禁止。法定竞业禁止的对象为董事、高级管理人员。公司法规定的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员（按照股转系统的要求，在公司持股5%以上的股东）。需要明确的是，上述对象是指职位，并不是特指某个人。

　　法定竞业禁止的行为：禁止自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。需要注意以下三点：（1）自营和为他人经营的具体形式不限，可以是个体户、个人合伙、被聘任等等；（2）一般认为：只要是上述人员具有上述行为，就可以认定违反上法定义务，应当承担相应的责任，而不论其行为是否造成公司的损害，是否有损害结果发生；（3）法定竞业禁止义务也有例外，即经股东会或股东大会同意情形除外。义务人违反义务承担的责任方式主要是：（1）停止竞业禁止行为；（2）公司归入权，即将义务人获得的收益归公司所有，包括在本公司获得的收入，以及在外经营同类业务获得的收益；（3）赔偿损失，即在公司产生损失时，应当赔偿公司的损失。在特定情况下，公司股东也可以向义务人主张赔偿。

　　二是约定的竞业禁止。如核心员工是否存在违反与原单位签订的竞业禁止协议的情形。如有则构成竞业禁止。故在对核心员工的上述问题进行核查时，就会更具有针对性，不仅要核查核心技术人中的承诺声明，还要广泛调查核心技术人员的社会关系（配偶父母子女等）、在其公司的任职等等；不仅要调查组织架构和具体职位的设置，还要核查公司章程的具体规定等等。

　　为了预防可能的违反竞业禁止的风险，首先要在公司章程中对高级管理人员范围进行合适的规定；其次在公司章程中对违反法定竞业禁止行为的后果进行明示；最后对董事和高级管理人员作出详细的解释说明，让相关义务人明确法定竞业禁止义务性质、范围和带来的后果。

　　约定竞业禁止针对的对象是具体的人，而不是岗位。企业除了相对容易固定或公示的专利权、商标权、著作权、电子布图设计权，甚至商业秘密权等有名权利之外，还有些与劳动者人身不可分割的重要信息，如与劳动者人格同化的技能、经验等等，这些也是企业的宝贵财富；对些内容的保护，需要对相应的劳动者进行限制或约束。为有利于保护企业最大利益，保持企业核心竞争力，更方便地维护自己权益，需要与劳动者通过协议的方式进行限制或约束。因此，在很多企业与劳动者签订劳动合同时，往往还与负有保守企业商业秘密的劳动者签订竞业禁止条款或单独的竞业禁止协议；可以约定：劳动者在终止或解除劳动合同后的约定期限不得在约定范围内任职，不得经营同类业务或其他限定的约定，其目的在于避免劳动者离职后，利用在本企业获得的商业秘密或其他特有信息，给本企业的竞争压力。当然，作为补偿，在劳动者离职后，企业也需要支付该劳动者一定的补偿金。这种约定称为约定的竞业禁止。

　　对约定的竞业禁止注意以下几点：约定的竞业禁止，在性质上属于劳动合同的范畴。违反该义务，承担是劳动合同的责任。在程序上，一般要通过劳动仲裁后，才能进入司法程序；在责任形式上，主要包括继续履行、支付违约金和赔偿损失等等；约定竞业禁止是原公司与核心技术人员之间的权利义务。在新三板上市中，核查核心技术人员是否违反约定的竞业禁止义务时，要看核心技术人员与之前单位是否有相应的约定，而不是看核心技术人中与本公司之间是否有相应的约定。因此，在核查核心技术人员是否违反约定竞业禁止时，就要了解相关人员的履历、之前公司业务，该人员在原公司的具体职务、与前公司之间的劳动合同（包括普通劳动条款和竞业禁止条款）、等等信息。同时，对于约定竞业禁止除了核查之外，可能需要核心技术人员作出声明，声明中要对自己的行为及后果进行明确承诺，以尽可能降低风险。

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